居住权给银行信贷带来的影响及应对

与居住权有关的民法典条文内容

　　●第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

　　●第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

　　居住权合同一般包括下列条款：

　　（一）当事人的姓名或者名称和住所；

　　（二）住宅的位置；

　　（三）居住的条件和要求；

　　（四）居住权期限；

　　（五）解决争议的方法。

　　●第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

　　●第三百六十九条 居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

　　●第三百七十条 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

　　●第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

１、什么是居住权？

　　为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，《民法典》新设了居住权制度。

　　按照《民法典》第 366 条之规定,“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要”。

　　居住权是《民法典》新增设的一种用益物权，区别于土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权，居住权的权能为占有、使用，不具备收益权能。这是因为居住权的设立是为了保障公民基本的生活居住需要，而非收益盈利。

２、如何设立居住权？

　　（一） 通过合同设立

　　《民法典》第367条规定,设立居住权,当事人应当采取书面形式订立居住权合同,其条款主要包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期间等。

　　01、居住权合同有哪些表现形态？

　　其一,所有权人与他人签订居住权合同,这是居住权合同的一般形态。在这种合同形态中,所有权人系为他人的生活居住需要而设立居住权,合同关系较为简单,双方当事人之间仅有一个居住权合同关系。

　　其二,所有权人与买受人同时签订买卖合同与居住权合同。在这种合同形态中,所有权人将住宅出卖于买受人,同时保留居住权。可以说,这是一种带有附加条件的买卖,即买受人在购买住宅时应为出卖人设立居住权,其特点为存在买卖合同和居住权合同两个合同关系和两方当事人,而且两方当事人均具有双重身份,即所有权人为买卖合同中的出卖人、居住权合同中的居住权人,而相对人为买卖合同中的买受人、居住权合同中的权利设立人。

　　其三,所有权人将住宅的所有权转让给买受人,并为第三人设立居住权。在这种合同形态中,存在着两个合同关系即买卖合同和居住权合同,同时存在三方当事人即所有权人、买受人和居住权人。所有权人在出卖住宅时,为第三人设立居住权,实际上是分别进行了两个处分行为。但这种情形与所有权人在设立居住权后再转让住宅有所不同,其是在出卖住宅的同时设立居住权,而后者是先设立居住权再转让住宅。当然,这两种情形的效果是相同的,即所有权人出卖的住宅都承载有居住权负担。

　　其四,所有权人将住宅出卖给买受人,同时要求买受人为第三人设立居住权。在这种合同形态中, 所有权人在出卖住宅时实际上是为买受人附加了一个义务,即须为第三人设立居住权。因此,这种合同形态亦存在买卖合同和居住权合同两个合同关系和三方当事人。但与第三种情形不同的是,这里居住权的设立人是买受人,而非所有权人。

　　02、居住权的登记

　　居住权是设立于不动产之上的物权,按照我国物权变动之法律规定,不动产物权变动采取登记生效主义。因此,当事人仅签订居住权合同并不能导致居住权的设立,必须办理登记。对此,《民法典》第 368 条规定,设立居住权的,当事人应当向登记机构申请居住权登记,居住权自登记时设立。

　　（二） 通过遗嘱设立

　　《民法典》第 371 条规定:“ 以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”通过遗嘱设立居住权,从性质上说是附义务的遗嘱。一般地说,如下情形可以认定为设立了居住权:

　　其一,指明于特定住宅上为继承人之外的人设立居住权,但不影响继承人的继承权;

　　其二,指明于特定住宅上为特定继承人设立居住权,继承人的继承权不受影响;

　　其三,将特定住宅遗赠给他人,并于该住宅上为受遗赠人以外的人设立居住权。

　　应当指出,无论是为继承人还是受遗赠人设立居住权,遗产分割以及遗产债务清偿均不受影响,但无论作为居住权客体的住宅归属于谁,居住权均设立,这也是居住权作为物权具有追及效力之体现。

　　03、居住权对信贷业务的影响

　　（1）居住权与抵押权能否同时存在？

　　权利有先后，包括权利设定时间的先后，以及权利行使及优先顺位的问题。那么住宅房屋上是否可以既设定抵押权又设定居住权？

　　由于抵押权属于担保物权，抵押的设定不转移财产的占有，以他项权登记为对抗第三人的要件，主要针对的是抵押物处分后的价款的优先受偿权；而居住权属于用益物权，针对的是所有权中的占有、使用功能，两种权利所涉及的所有权权能不同，因此，抵押权和居住权的设立并不存在冲突，但两种权利都是对不动产所有权上设定的权利负担，在权利行使上必定存在冲突。

　　【目前，在居住权登记的问题上，是否会和抵押权设定进行关联尚不明确，需要持续关注配套法律法规。】

　　（2）抵押权设立在先，居住权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权？

　　借鉴《民法典》第406条规定，如抵押权人未限制房产设立居住权，仍应要求抵押人将拟设立居住权通知抵押权人。抵押权人如认为设立居住权将损害抵押权，应允许其要求抵押人提前清偿债务或提供其他担保。

　　根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条规定，如不动产用益物权对在先担保物权的实现有影响的，法院应依法将其除去后拍卖不动产。抵押权设立在先，居住权设立在后，原则上抵押权人有权要求涤除该居住权，但亦应允许居住权人代为清偿债务以保留居住权。

　　（3）居住权设立在先，抵押权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权？

　　根据《民法典》第405条规定，在先租赁并转移占有的，则租赁不受抵押影响。尽管设立居住权时不一定转移占有，但鉴于居住权具有物权公示效力，如居住权先于抵押权设立，则实现抵押权时应附带居住权一并转让，居住权不受影响。

　　（4）居住权对行使抵押权的影响

　　居住权的设立，将使得今后的房产交易、抵押登记设定、司法查封等问题变得复杂。

　　未来房产查册，除了要看是否存在抵押、是否存在租赁以外，还要看是否已设立居住权。借款人在将房屋抵押给银行之前，如果已为房屋设立居住权，那么借款人未来逾期，银行需要拍卖处置该类房屋可能会遇到障碍，因为即使该类房屋能够过户，但如果居住权合同约定的居住时间还在持续，依然需要保障居住权人的权益。

　　购房人一般也不会考虑购买此类房子用于自住，因此会影响该类房屋的拍卖以及成交价。

　　04、应对与建议

　　（１）抵押融资业务，应充分考虑居住权的影响

　　在业务开展过程中，为降低风险，建议对已设立居住权的住宅再提供抵押担保的交易予以慎重审查。如果抵押权所对应的借款期限比居住权设定的期限长的话，还是比较有利的，但也应考虑债务人违约而导致借款提前到期的情形。

　　对于拟设立抵押权的交易，应对拟设立抵押权的财产状况进行全面、细致、认真的尽调，包括对其是否已设定居住权予以核查，并应将居住权的存在情况作为评估的重要因素。

　　（２）在抵押合同中进行必要的条款设定，并安排有效的贷后管理措施

　　首先，抵押合同中可以约定抵押权存续期内抵押人不得设定居住权，或者约定设定的居住权的期限不得超过抵押权存在的期限。

　　同时，抵押合同中可以进一步约定，设立抵押权后再设立居住权构成《民法典》第408条所规定的“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的情形。如果抵押人之后又设立居住权或者设定超过抵押权存续期限的居住权，金融机构可以根据上述约定适用《民法典》第408条的规定，请求抵押人提供与减少的价值相应的担保，或者请求债务人提前清偿债务，从而维护自身的合法权益。

　　其次，为了尽可能规避操作风险，贷后管理措施应当包括留存不动产登记证书原件，以保证抵押人能够执行上述约定条款；

　　最后，在贷后管理过程中，应定期关注抵押物权利登记状况。